Le départ de l’enfant, à l’étranger, sans l’accord du père, constitue un déplacement illicite au sens de l'article 3 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980, et ce même en l’absence d’une décision de justice ayant statué sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale.
Dans l’arrêt du 13 février 2013 qui fait l’objet du présent commentaire, la Cour de cassation rend une solution contribuant à l'efficacité de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants.
Des relations entre une Française et un Américain, est né, aux États-Unis, un enfant. Peu avant le troisième anniversaire de ce dernier, la mère est partie avec lui en France. Le père a alors intenté une action sur le fondement de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 afin d'obtenir le retour de l'enfant aux États-Unis.
En l’espèce, le départ a été considéré comme illicite, en l’absence de toute décision de justice ayant fixé la résidence de l’enfant au domicile de la mère ou du père.
La mère reprochait à la cour d’appel d’avoir considéré le départ comme illicite à défaut de décision ayant fixé la résidence de l’enfant au domicile du père.
La cour de cassation a confirmé l’arrêt de la cour d’appel qui a considéré qu’il suffisait que, en vertu de l’article 3 de la convention, le départ ait été pris en violation du « droit de l'État dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour ».
Au regard du droit américain applicable, les parents disposent des mêmes droits et devoirs. En outre en vertu d’un accord amiable, l’enfant vivait trois jours par semaine chez son père et les quatre autres jours chez sa mère.
Le titre fondant le droit de garde peut donc résulter d'un accord entre les parents, alors même qu'en l'espèce, celui-ci n'avait pas fait l'objet d'une homologation judiciaire. L'efficacité de cet accord semble, toutefois, dépendre du contenu de la loi nationale.
On peut supposer que la cour de cassation aurait appliqué la même solution dans l’hypothèse inverse d’un départ depuis la France en vertu du droit français.
Le retour immédiat de l’enfant dans le pays duquel il a été enlevé doit en principe être ordonné, à moins qu'« il existe un risque grave que le retour de l'enfant ne l'expose à un danger physique ou psychique ou, de toute autre manière, ne le place dans une situation intolérable »